לאחר שנתיים בהם כיכבה בכותרות העיתונים, היוותה מקור לאינסוף ממים ובדיחות רשת, ואפילו יצרה את התשריט למספר פרקים בסדרה של תאגיד "כאן", היא זכתה אתמול להשיב את נשמתה לבוראה בהמתת החסד המוצדקת ביותר שיכולה להיות.
הכוונה היא כמובן לפרשיית "מין תמורת מינוי", במסגרתה הודיעה הפרקליטות על כוונתה להעמיד לדין את יו"ר לשכת עורכי הדין לשעבר והשופטת אתי כרייף איתה היה בקשר רומנטי, בעקבות מידע שנמצא בטלפון הסלולארי שלו, שנפרץ על ידי כתבת גל"צ הדס שטייף, לכאורה תוך גניבת המכשיר והמידע, ופגיעה חמורה בפרטיות.
אתמול, סוף סוף, לאחר שימוע ארוך מול פרקליטיהם של אפי נווה והשופטת כרייף, החליט המשנה לפרקליט המדינה עו"ד שלמה למברגר להורות על סגירת תיק החקירה והימנעות מהגשת כתב אישום, למרות שנמצא שיש תשתית ראייתית לעבירה של הפרת אמונים. אם ישנה תשתית, למה לא מוגש כתב אישום? התשובה קשורה לתחושת ההגינות של המשנה לפרקליט המדינה למברגר, והיא עדות כתובה לשרירותיות בה מתנהלת מערכת המשפט הישראלית.
אין זה המקום להרחיב אודות עבירת "הפרת האמונים", והשרירותיות שבה. העבירה נוסחה באופן נרחב כ"כ, והפסיקה, בין השאר של אהרון ברק, הרחיבה אותה באופן כזה, שלמעשה כל עובד ציבור יכול להיות מואשם בכל רגע נתון ב"הפרת אמונים". אבל אם כך, ואם הייתה "תשתית ראייתית", מה גרם לפרקליטות לסגת לאחר שנתיים, וללא כל מידע חדש שנמסר לה לכאורה?
"לאור האמור, חרף העובדה שהתגלו בחקירת פרשה זו ממצאים קשים ומטרידים העולים לכאורה כדי עבירה של מרמה והפרת אמונים מצד נוה וכרייף, במקום בו טוהר המידות הינו תנאי הכרחי שקשה להפריז בחשיבותו...תחושת ההגינות, בעיקר מול נוה, שהטלפונים שלו נפרצו בדרך האמורה, מחייבת את המדינה שלא להעמיד שאלה זו למבחן במסגרת הליך משפטי."
הדברים שומטי לסתות. לאחר שנתיים של עינוי דין נורא, פגיעה חמורה בפרטיות, לעג בכלי התקשורת, פגיעה בקריירה של השניים, ולמעשה הריסתה, ותחושת אי ודאות מטלטלת, התעוררה לפתע "תחושת ההוגנות" בפרקליטות, והתקבלה ההחלטה שלא להעמיד לדין, וזאת בשל האופן שבו הושגו הראיות – אופן שהיה ידוע מהרגע הראשון.
הסיבה למצב האבסורדי הזה, בו היחידות שעברו במובהק עבירות פליליות – הדס שטייף וחני נווה – מסתובבות חופשי מבלי שהוגשו נגדן כתבי אישום, בעוד יו"ר לשכת עורכי הדין ושופטת בישראל נושאים על גבם חקירה והחלטה להעמידם לדין במשך שנתיים, הינה פשוטה – בישראל אין כל קריטריון ברור לאופן השימוש בראיות.
בהעדר חוק ברור, ראיות פסולות מתקבלות באקראיות
רובנו מכירים את תורת "פרי העץ המורעל", בעיקר מסדרות משפט ומשטרה אמריקאיות. תורת פרי העץ המורעל קובעת, בעקרון, כי ראיות שהושגו באמצעות הפרת זכויות החשוד, ובפרט הפרת התיקון הרביעי לחוקה, לא יהיו קבילות בבית המשפט. בדומה, כל מידע או ראיה שינבעו מאותן הראיות יהיו "מורעלות", כפירות שצמחו על עץ מורעל, וגם בהן לא ניתן יהיה לעשות שימוש. התוצאה הינה הקפדה דקדקנית של רשויות אכיפת החוק על זכויות החשודים, שכן הפרת זכויות אלו תוביל לאבדן הסיכוי להרשעה.
במדינת ישראל, לעומת זאת, לא קיימת תורת העץ המורעל, ובית המשפט השאיר בידיו למעשה את הזכות לבחון כל ראיה, ללא קשר למקורה, ולהכריע בה באופן מקומי, לפי שיקול הדעת של השופט. כך קבעה השופטת דורית בייניש בפסק הדין בעניין יששכרוב:
"בשל מורכבות הסוגיה וריבוי הגורמים שיש להביאם בחשבון, אין זה רצוי לאמץ כלל פסילה נוקשה אלא יש להותיר בידיהם של בתי המשפט שיקול דעת בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה לגופו".
כך, במחי החלטה שיפוטית, הפך בית המשפט את תחום החקירה והשגת הראיות לתחום פרוץ וחסר וודאות. לא המשטרה, לא הפרקליטות ולא החשודים יודעים באמת מהם גבולות הגזרה. המשטרה יודעת שגם במקרים של הפרות חוק חמורות, הראיות שיושגו לא יפסלו בהכרח, והכל נתון לשיקול דעת השופט. הפרקליטות מתלבטת במשך שנים, שוב, מתוך אי ודאות, תוך שלחשודים נגרם עינוי דין נורא, ובסופו של יום ההכרעה נופלת על "תחושת ההוגנות" של פרקליט, שוטר או שופט.
בספרו "החוש המוסרי", מתאר ג'יימס וילסון כיצד מצאו מחקרים כי ילדים מפתחים תחושת הוגנות בסיסית עוד בגילאי הגן. נראה כי במקרה שלנו, עשתה הגננת של המשנה לפרקליט המדינה עבודה טובה ביצירת תחושת ההוגנות אצל תלמידיה, אולם מה יקרה לחשוד שלא יזכה לפגוש את חניכיה של אותה גננת מופלאה?
הדין הפלילי אינו יכול להיות מבוסס על תחושות. חייב להיות קריטריון ברור, שיהיה ידוע למשטרה, לפרקליטות ולסנגוריה, ואשר יציב כללים ברורים ויגן על זכויות החשודים והנחקרים. פרשיית אפי נווה, דווקא בגלל הפרופיל הגבוה שלה והעובדה שאף צד בה אינו נקי וטהור, מחייבת את המחוקק הישראלי להתגייס ולתקן בחקיקה את הפרצה שיצר בית המשפט.